오랫동안 혼동하여 사용해 왔던 ‘장애와 장해’의 구별
대략적으로 법률적 토양에서는 이 두가지 개념이 혼용되어 사용되고 있는 것으로 보인다. 장애(Impairment)는 의학적 개념이고, 장해(Disability)는 의학적 신체기능장애를 기초로 직업, 연령, 성별 등을 고려한 사회적, 경제적 신체기능 이상을 의미하는 법학적 개념이라고 전문가들은 구분하고 있다고 한다. 이 또한 엄밀한 의미에서 구분되는 정의라고 보기는 어렵다. 그러나 이 두가지 단어는 비슷하게 발성될 뿐만 아니라, 굳이 이를 구분하여 사용하지 아니하여서 혼동을 일으키거나 물의를 빚고 있어 보이지는 않는다. 법원의 판결문에서도 그러하거니와, 신체감정 업무를 수행하는 감정의가 작성한 감정보고서에서도 그러하다. 그럼에도 굳이 이 개념을 다시 한번 소개하는 것은 이를 구분하여 정의할 필요가 있을 것으로 판단함에 도달하였기 때문이며, 여기서 장애(Impairment)에 관한 평가결과인 신체장애율과, 장해(Disability)에 대한 판단 가운데 하나인 노동능력상실률을 구분하는 개념요소를 검토하여 다시 정의하고자 한다. 전에 없던 새로운 개념을 정의하고자 하는 것이 아니라, 그저 명료한 구별을 위한 것에 지나지 않을 것이다. 다만 이 구별은 장해disability에 관한 전문가 의견이라 하더라도, 입세 딕싯(Ipse dixit)에 지나지 않을 것을 구분하여 가려내는데 기반을 제공할 수 있을 것이다. 그리고 장애인의 개념의 변천-장애인복지법과 장애인차별금지법-을 고려하더라도, 이에대한 구별과 적절한 정의의 과정을 더이상 미루기 어렵다고 본다. 여기서 장애Impairment를 다시 정의하다. 법적인 개념에서는 그간 문제가 되지 아니하였다고 하더라도, 특히 대한민국에서 장애와 장해를 그대로 혼용하여 사용하는 것은 그 자체로 문제를 야기할 수 있다. 이 점에서 그간의 장애(Impairment)와 장해(Disability)를 적절하고 쉽게 구분할 수 있도록 개념을 확정하고, 필요하다면 용어를 변경할 필요가 있다고 생각하여 여기에 제안하려 한다.
먼저, 개념 확정을 위하여 사전의 정의를 확인하고자 한다.
Impairment의 정의를 장애로 이해하고 있는 일반적인 견해가 있어서, 이하에 옥스퍼드 사전(Oxford learner’s dictionary)에서 Impairment의 정의를 인용하는 바, 요약하면 신체나 두뇌가 적절한 역할을 수행하지 못하는 육체적, 정신적 조건을 가진 상태를 일컫는다고 한다. 사전적 의미에서 가늠할 때 Impairment의 의미상의 한계는 장해(disability)가 미칠 수 있는 사회적, 환경적 영향에 관한 것을 포섭하고 있지는 않다.
impairment noun /ɪmˈpɛrmənt/ [uncountable, countable] (technology) the state of having a physical or mental condition that means that part of your body or brain does not work correctly; a particular condition of this sort -impairment of kidney function -visual impairments
즉 Impairment를 정의할 때, 굳이 장해(disability)와 혼용하여 사용할 것은 아니다. 두가지 다른 개념을 혼용하여 사용하는 것은 이에 따른 오류의 문제가 발생할 수 있다는 점을 지적한다.
이와 같은 점은 아래의 학술문헌 등에서도 확인할 수 있다. 온라인의 근거중심의학(UPTODATE)에서 확인할 수 있었던 내용으로, 장애Impairment와 장해Disability의 정의에 관한 근거를 인용한다. 장해Disability를 정의하기 위해서 우리는 장애Impairment의 정의를 살펴야 한다.
Impairment의 정의; 신체 부위, 기관계 또는 기관 기능의 상실, 사용 상실 또는 이상. Disability의 정의; 장애로 인해 개인적, 사회적 또는 직업적 요구 사항 또는 법적 또는 규제적 요구 사항을 충족하기 위한 개인의 능력 변경.
(Cocchiarella, L, Anderson, GBJ. Guides to the Evaluation of Permanent Impairment, 5th Ed, American Medical Association 2001. p.565.)
Impairment의 정의; 건강 상태 이상(health condition disorder) 또는 질병(disease)이 있는 개인의 신체 구조 또는 신체 기능의 상당한 편차나 상실 또는 상실 그 자체. Disability의 정의; 건강 상태 이상(health condition disorder) 또는 질병(disease)이 발생한 개인의 활동 제한 및/또는(and/or) 참여 제한.
(Rondinelli, R. Medical Editor AMA Guides to the Evaluation of Permanent Impairment, Sixth Ed, 2007.)
Impairment의 정의; 의학적으로 허용되는 임상 및 실험실 진단 기술로 나타날 수 있는 해부학적, 생리적 또는 심리적 이상으로 인한 결과이다. 신체적 또는 정신적 장애는 증상에 대한 개인의 진술 뿐만 아니라 징후, 증상 및 실험실 결과로 구성된 의학적 증거에 의해 입증되어야 한다. Impairment가 사회 보장국(Social Security)에 의해 "심각"하다고 간주되기 위해서는 기능하고 일할 수 있는 능력에서 “경미한 제한 mild limitation”을 넘어선 수준을 야기해야 한다. Disability의 정의; 의학적으로 결정 가능한 신체적 또는 정신적 장애로 인해 실질적이고 유익한 활동에 참여할 수 없는 경우에 해당한다. 이는 사망으로 이어질 것으로 예상될 수도 있다. 또는 12개월 이상 지속되어 왔거나 지속될 것으로 기대될 수도 있다.
(SSA Pub. No. 64-039 ICN 468600 September 2008 Disability Evaluation Under Social Security (Blue Book-September 2008).)
Impairment의 정의; 다음 신체 시스템 중 하나 이상에 영향을 미치는 생리적 이상 또는 상태, 추상의 외형 또는 해부학적 손실: 신경계, 근골격계, 특수 감각 기관, 호흡기 (언어 포함), 심혈관, 생식기, 소화기, 비뇨 생식기, 혈류 및 림프계, 피부 및 내분비. Disability의 정의; 하나 이상의 주요 생활 활동을 실질적으로 제한하는 신체적 또는 정신적 장애.; 그러한 장애에 대한 기록이 있는 것.; 또는 그러한 장애가 있는 것으로 간주되는 것.
(What is the ADA: Definition of Disability: www.adata.org/whatsada-definition.aspx.)
Impairment의 정의; 상당한 편차 또는 상실과 같은 신체 기능 또는 구조의 문제. 신체 기능은 신체 시스템의 생리적 기능 (심리 기능 포함)이며, 신체 구조는 장기, 사지 및 구성 요소와 같은 신체의 해부학 적 부분에 해당한다. Disability의 정의; 인간에게 정상적인 것으로 간주되는 방식 또는 범위 내에서 활동을 수행 할 수 있는 능력의 제한 또는 부족 (장애로 인한)이다. ICF는 장애의 세 가지 요소를 식별한다. -Impairment ; 신체 기능 또는 구조의 문제 -Activity ; 작업 또는 활동의 실행 -Participation ; 생활 속 상황에 관여함 의료계는 장해(disability)의 정의를 평가할 때 "의학적, 기능적 및 직업적 요소가 있는 복잡한 것"이라고 지적한다. 장해(disability) 정의의 모든 측면에 대한 완전하고 포괄적인 평가를 위해서는 장애(impairment)의 근본적인 의학적 원인에 대한 상세한 임상 평가가 필요하다. 예상되는 손상 기간 분석 (예후); 손상으로 인한 업무 관련 기능 제한, 개인의 남은 기능 능력에 대한 종합적인 평가 개인의 업무 이력과 습득 한 업무 기술, 교육 배경 및 연령에 대한 상세한 직업 분석; 개인의 현재 직업 전망에 대한 철저한 분석 등의 모든 측면을 포함한다.
(World Health Organization. International Classification of Impairments, Disability and Health. Geneva, Switzerland 2001.)
장애Impairment; 의학적 관점에서 ‘손상’이라는 건강상태
장애(Impairment)를 적절히 정의하기 위하여, 달리 표현할 가장 적절한 단어 하나를 고른다면 ‘손상’일 것이라는 의견이다. ‘손상’이라는 단어를 선택하면서 가장 먼저 고려할 것이란 ‘외력에 의한 손상(Injury)’과의 구분이다. ‘의학적 관점에서의 손상’이란 이보다 넓은 범주의 개념이다. 장애평가는 ‘의학적 관점에서 손상’medical impairment이라는 건강상태health condition와 그것이 일상생활기능(activities of daily living, ADL)에 미치는 영향을 결정하는 것에서 시작한다. 이는 손상에 의하여 결정되는, 기능상 능력과 제한을 구분하여 인식하는데 도움을 준다. 여기서 더욱 나아가 개인의 특정 직업에서 직무를 수행하는 환자의 능력에 대한 평가는 장애평가에서 요구될 수도 있겠지만, 늘 그러한 것은 아니다. 이는 다음의 대법원 판례의 일관된 태도와도 그 취지를 같이 한다. 노동능력상실률을 정하기 위한 보조 자료의 하나인 의학적 신체기능장해율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요구하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이고, 궁극적으로는 피해자의 성별, 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능장해 정도, 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 그러한 여러 조건과 경험법칙에 비추어 규범적으로 결정될 수밖에 없는 것이며(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다62348 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다53426 판결 등 참조), ICF 장해(disability) 모델은 신체손상(impairment), 기능(functioning), 장애(disability)의 개념을 구분하고 있으며, 장애는 개인에게 내재된 것이 아니라, 신체손상을 입은 개인과 그들이 기능하고 있는 환경사이에서 상호작용하는 결과로 설명하고 있다. 이런 점으로, 의료인이 신체손상과 일생생활기능의 수준을 평가한 장애평가는 의학에 기초하고 있지만, 다른 사정에 대한 판단을 배제하지는 않으며, 장애평가결과에 근거한 집행을 고려하는 기관들도 나이, 교육수준, 기왕의 직업수행이력 등의 다양한 요소를 장해를 결정함에 있어서 포함하고 있다.
장애와 장해를 혼용하여 사용하고 있는 전문지식인들의 사정을 이해하는 것은 일단 미룬다. 막연히 장애를 의학적 개념이라고 정하여 준 그 누군가의 의견을 지속해야할 다른 이유나 근거도 없어 보인다. 그간 미루어 둔 이 주제에 관한 명확한 담론을 위해서, Impairment를 장애라고 부르는 것보다는 좀 더 명확한 의미의 전달을 위해서라도, 건강상태에 관한 ‘의학적 관점에서의 손상’이라고 정의하는 것이 보다 적절하겠다는 의견이다.
그간 장애평가의 목적물을 두고서 Impairment로 볼 것인지, 아니면 더 확장된 의미로서의 Disability를 포함하는 것으로 볼 것인지 나누어진 견해의 대립을 예상할 수 있다. 그러나 적어도 감정인의 특별한 지식과 경험에 따른 높은 신뢰를 부여할 수 있는 대상은 Impairment에 대한 판단일 것이라는 점에서는 두 견해의 합일된 의견일 것임을 짐작한다. 이는 장애인복지법에서 장애인차별금지법으로 변천해 온, 장애 및 장애인의 정의를 살피더라도, 이와 같은 Impairment를 ‘손상’이라고 정의하는 의견은 지지받고 있는 것으로 보인다.
장애인복지법 [시행 2020. 6. 4.] [법률 제16733호, 2019. 12. 3., 일부개정]
제2조(장애인의 정의 등) ①"장애인"이란 신체적ㆍ정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.
②이 법을 적용받는 장애인은 제1항에 따른 장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다.
1. "신체적 장애"란 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말한다.
2. "정신적 장애"란 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애를 말한다.
장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 (약칭: 장애인차별금지법) [시행 2017. 7. 26.] [법률 제14839호, 2017. 7. 26., 타법개정]
제2조(장애와 장애인) ①이 법에서 금지하는 차별행위의 사유가 되는 장애라 함은 신체적ㆍ정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태를 말한다.
②장애인이라 함은 제1항에 따른 장애가 있는 사람을 말한다. 측정될 수 있는 손상과 장해, 그리고 여전히 규범적으로 결정되어야 할 노동능력상실률 장해는 ICF 모델 선언에 따라 측정이 가능한 대상이 되었다. 다양한 분야의 연구와 활용에 사용되고 있다. 특히 일상생활활동도 등의 측정처럼, 자기진술식 평가방법이 흔히 동원되는데, 이는 충분히 타당하고 신뢰할만하다. 임상환경에서도 그러하거니와, 장해를 측정하고 평가한 자료를 사용하는 대부분의 영역에서 해당하는 점이다. 다만 신체감정과 같은 이슈는 법원의 적절한 절차에 따라 이루어지며, 감정인의 수준 등에 대한 충분한 검증을 갖추어 객관적인 입장을 신뢰할 수 있다. 이는 특히 사(私)감정을 인정하지 아니하는 대한민국의 경우 더욱 엄격하다고 할만하다. 복지를 시혜하는 입장에서는 ‘의학적 관점에서의 손상’에 관한 특별한 지식, 경험의 전문성을 항상 견지하기는 어렵다. 진단과 치료에 관한 의료행위에 기반하여 대면한 환자를 대상으로 항상 객관적인 기준을 들이대어 판단하리라 기대하기도 마찬가지로 곤란하다. 이 점만 고려하더라도, ICF 모델에 따른 장해 평가방법의 측정물을 그대로 법원의 감정절차에 도입하기는 어려움이 있다. 장해의 특성이 변한 것이 아니다. 여전히 장해는 추상적 관념에 머물러 있다. 그간의 변화를 두고 살필 때, 장해를 평가하기 위하여 사용할 수 있는 다양한 잣대를 갖추게 된 점은 의학의 발전에 따른 결과이다. 이에 접근하고 활용하는 이들이란, 의학적 전문지식인에 국한되지 않는다. 다양하고 많은 인력들이 체계적인 형태를 띠면서 다양한 지원을 얻어 연구에 참여하게 되었다고 할만하다.
맥브라이드 장해평가표는 신체손상을 측정하기 이전에, 먼저 장해의 수준을 큰 틀에서 가늠할 수 있도록 하나의 제안수치를 제시하고 있다고 본다. 그 노동능력상실률이라는 제안수치를 결정짓는 것은, 즉 장해항목이란 대부분 진단(diagnosis)보다는 남겨진 증상의 명명에 기반한다. 관절의 강직, 추간판 장해에서 수술후 상태, 또는 척추유합술 후 상태 등이 그러하다. 장해를 평가하고 측정하는 대상에 대한 관점의 촛점을 ‘남겨진 증상’에서 다른 곳으로 옮긴다면 새로운 방향을 얻을 수 있다. 임상적 환경에서 손상의 심각한 수준을 평가하고 검토함에 있어서 고려하여야 할 대상은, (1) 임상적 진단, (2) 환자가 호소하는 어렵고 불편한 점(남겨진 증상), (3) 이학적 검사 등의 임상소견, (4) 적절히 수행된 검사결과를 포함한다. 특히 (2) 소견을 검토함에 있어서는 주의가 필요한데, 이는 의학적으로 최대한의 회복에 도달하였다(Maximal Medical Improvement, 이하 MMI)는 점에 근거한 증상을 대상으로 하는 바, 이점은 통상의 ICF 모델에서 장해가 MMI를 요구하지는 아니한다는 점에서도 분명한 차이를 보일 것이다. 신체감정의 경우에는 특히 강한 이차적 이익에 대한 강한 동기가 인정될 수 있기 때문에, 과거의 진료기록과 일치하는 점, 불일치하는 점, 불일치하더라도 완화하여 해석할 수 있는 점을 분명히 지적하여 보고서에 기재될 필요가 있다. 구체적으로는 주관적인 증상에만 근거하여 판단해야 하는 경우, 관절강직 증상에 따라 관절운동범위를 신체감정시점에서 1회 측정한 것을 채택하는 경우, 또는 추간판탈출증의 장애평가에서 1회 측정된 도수근력검사 결과 등이 그러하다. 신체장애율을 결정함에 있어서 이와같은 ‘남겨진 증상’을 주요한 변인으로 두어 그 결과에 큰 영향을 미치는 결정적인 변수로 삼는 것은, 신체감정평가의 타당성과 신뢰성에 문제를 일으키기 쉬우며, ‘남겨진 증상’을 두고 또 새로운 기준을 곱하여 다시 구분하여 평가하도록 하는 바, 장애평가과정을 더욱 복잡하게 만든다. AMA 6th edition의 근골격계 부문에서는 (1) 임상적 진단을 기준으로 하여, 5점 척도에 따라 신체손상을 평가하고 있다. 이 점으로 진단에 근거한 손상평가(Diagnosis-based Impairment)라고 명명한다. 과거의 평가방법에 비교하여 이와 같은 변화를 평가할 때, content validity를 향상시키고, 보다 간명한 형태의 방법을 제공할 수 있게 되었으며, 이 점으로 평가자간 신뢰도와 동의를 향상시킬 수 있었다는 점에서 그 합리적인 이유라고 근거를 제시하고 있었다.
앞서서 기술한 내용에서 살필 때, 과거 신체손상을 평가하는 체계가 준비되지 못하여, 감정인으로부터 곧바로 노동능력상실률의 의견을 구하였던 시대로부터 많은 변화와 발전이 있었던 점을 확인할 수 있다. 객관적인 제삼자 지위의 임상의사가 신체손상을 평가한 의견을 제시한다면, 이는 전문적 지식에 근거한 것으로서 이에 높은 신뢰를 부여하는 것은 어렵지 않다. 더불어 직업계수를 적용한 노동능력상실률의 수치. 이를 감정의가 직접 기준표를 보고 찾아낸 결과를 감정인의 의견으로 제시하는 것도 가능하다. 그러나 이는 식견있는 다른 사람도 충분히 수행할 수 있는 일이다. 신체손상을 평가한 감정의가 피감정인의 기존의 직장으로 복귀여부 등에 대한 의견을 제시하는 것도 물론 가능하다. 그러나 이보다는 기존의 직장의 고용인이 적극적으로 먼저 직장복귀 여부의 의견을 제시해 주는 것이 더욱 수월하고 합리적인 해결이 될 수도 있다. 특정 신체손상의 경우에는 감정의사가 신체손상을 평가하여 손상의 수준을 경계지어 주었다는 사실에 의하여 장해가 결정되거나 직업복귀나 사회참여에 제한이 발생하는 범주의 것도 존재한다. 특히 정신건강의학과 영역에서는 특별한 문맥의 내용이 존재한다.
2020년 8월 10일자로 『손해배상소송에서 활용가능한 장애평가기준에 대한 비교 :분석』정책연구용역 업체 선정(협상에 의한 계약)입찰에 대한 공고(법원행정처 공고 제2020-176호)가 있었다. 용역과제의 내용을 살피면 다음과 같다. 신체장애별 노동능력상실률 판단과 관련하여 각 항목별 사례- 가급적 실제 사례를 활용하여 현재 널리 사용하고 있는 맥브라이드 표와 대한의학회의 장애평가기준, AMA 지침을 비교하고 분석한 연구 자료를 얻고자 하는 것이다. 특히 각 기준을 적용함에 있어서 수치에 차이가 있는 경우 그에 대한 이유 등 설명을 포함할 것으로 요구하고 있다. 결론적으로, 손해배상소송에서의 신체장해 및 노동능력상실률의 합리성과 객관성을 확보하기 위하여 맥브라이드표와 대한의학회의 장애평가기준, AMA 지침 등을 비교분석하여 각 장애별로 보다 명확하고 합리적으로 손해배상소송 실무에 적용할 수 있는 방안에 대한 연구가 필요하다는 점에 인식이 도달한 것으로 이해한다.
각 체계가 가지고 있는 특징이 상이하여 신체손상의 평가결과로서 신체장애율이든 혹은 규범적 판단의 결과로서 노동능력상실률이든, 당연히 그 결론도 다양할 것이며, 이를 비교하는 과정 또한 쉽지 않다. 무엇보다 측정된 자료를 비교하려면 그 비교에 앞서 해당 자료가 모집단의 특성을 재현할 수 있는지, 일반화시킬 수 있는지 여부가 중요하다. 결국 비교 대상이 될 각 평가체계의 결과자료는 모집단의 특성을 대표하는 자료의 성격과 동일하다고 볼 수 있다거나 또는 그렇지 못하다가 될 것임을 짐작한다.
재현성과 일반화의 관점에서 참조표준(reference standards)이 될 수 있는 표본이 필요하다. 맥브라이드 기준표가 이와 같은 역할을 수행해 줄 수 있으면 수월할 수 있겠으나, 이점에서 곤란한 점이 적지 않다. 가급적이면 실제 사례를 활용하여 비교한 결과가 필요하다는 취지를 짐작하더라도, 객관성을 갖춘 검토 자료를 기대하고 있는 것을 짐작할 수 있다. 나아가 중복된 장애평가항목에 대한 처리 결과 등에 대하여 합리적인 기준을 제시할 수 있는지 여부 등도 필요하다. 안타깝지만 맥브라이드 기준표 Table 14.와 15.만으로는 전혀 이와 같은 점에 대한 기준의 내용을 찾을 수 없다. 이는 원전의 내용을 검토하더라도 마찬가지일 것으로 보인다. 다시 한번 인용하지만 노동능력상실률의 결론은 규범적 판단이다. 결국 이미 선고된 판결문에서 참고하여 표준으로 삼는 것이 나름 최선일 것으로 짐작한다. 이 점에서 본서가 필요한 역할을 수행할 수 있으리라는 기대를 함께 가져 본다. "노동능력상실률 규범적 판단의 사례분류"는 대한민국 법원의 판결문에서 인용한 내용으로 본서의 대부분을 구성하고 있다. 이는 감정, 신체감정, 신체장애평가, 또는 신체장애평가에 관한 감정의견의 타당성을 검토하는 점을 비추어 보기 위한 것이다. 종합법률정보시스템에서 색인 단어 ‘맥브라이드’를 사용하여 얻을 수 있는 판결문이 그 대부분이며, 그 사례들로부터 장해, 즉 ‘노동능력상실률’에 관한 판단의 내용을 인용하여 정리한 것이다. 이에 나름 표준으로 삼을 근거를 찾을 수 있겠다.
끝으로 항상 공정한 재판을 위해 항상 애쓰시는 법원에 근무하시는 모든 분들의 노고에 깊은 감사를 드리는 바이다. |
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