노동능력상실률 규범적 판단의 사례분류
(부제 ; MCBRIDE EXTENDED,
맥브라이드 익스텐디드)
서문
맥브라이드 신체장해평가 기준표는 미국의 정형외과 의사로서 오클라호마 의과대학 교수였던 Earl D. McBride가 1936년 발간한 ‘Disability Evaluation and Principle of Treatment of Compensable Injuries’라는 책자에 실려 있는 것으로, 1938년 2판, 1942년 3판, 1948년 4판, 1953년 5판, 1963년 제6판이 발간되었다. 맥브라이드표는 전체 575면의 위 책자 중에서 68면부터 103면까지 부분을 차지하고 있는 표(Table) 14와 표(Table) 15를 말하며, 그 이외의 부분은 신체장해평가의 원칙이나 각종 신체장해에 대한 의학적 설명이 기술되어 있다. 표 14에는 신체장해별로 일반육체노동자(ordinary manual labor)를 기준으로 한 전신장해율이 표시되어 있고, 이 장해율은 1~9의 직업계수(occupational grading)에 따라 증가하도록 만들어져 있는데, 전신장해율은 대개 직업계수 1의 수치와 일치한다. 표 15에는 279개의 직업이 나열되어 있고 각 직업마다 14개의 신체 장해부위별로 신체장해율을 평가하는 계수가 1~9 단계로 표시되어 있다. 1948년 판까지는 시각장해에 관하여 별도로 다루지 않다가, 1963년 판에서는 이에 관하여 별도의 장으로 다루고 있다.
이 표는 신체장해를 30세 육체노동자를 기준으로 하여 15개의 신체장해 또는 신체부위를 대항목으로 구분한 다음, 경우에 따라 그 아래 다수의 소항목을 두고 다시 목(I. II. III), 세목(A, B, C), 세세목(1, 2, 3 또는 a, b, c)등으로 분류하여 이에 대응한 노동능력상실률을 백분율로 표시하여 아주 상세하게 분류되어 있다.
【 세부항목 】
① 절단(Amputations), ② 관절강직(Ankylosis of Joints, 9가지의 관절별로 세분), ③ 골절(Fractures, 11개의 골절부위별로 세분), ④ 말초신경(Peripheral Nerves), ⑤ 복부(The Abdomen), ⑥ 여성생식기(Female Reproductive Organs), ⑦ 직장(The Rectum) ⑧ 비뇨생식기의 손상과 질환(Injuries and Diseases of the Genito-Urinary System), ⑨ 관절염 (Arthritis), ⑩ 결핵 (Tuberculosis), ⑪ 흉곽의 손상과 질환(Injuries and Diseases of the Thorax), ⑫ 심장질환 · 신장혈관계(Heart Diseases-Cardiovascular System), ⑬ 두부 · 뇌 · 척수(Head, Brain, Spinal Cord), ⑭ 얼굴(Face), ⑮ 귀(Ears)
279개의 직종에 따라, 신체장해부위에 따라 직업장해계수가 달라지도록 표시되어 있다. 이 표는 30세의 일반육체노동자를 기준으로 작성되어, 그 이하로는 취업의 가능성이 높다고 보고, 그 이상으로는 취업의 가능성이 낮다고 보아 1세에 0.5~l%씩 가감하고 있다. 법원의 실무상은 연령에 따른 증감을 고려하고 있지 않는 경향이다. 대법원도 1993.6.11. 선고 92다53330 판결 에서 “신체감정인이 감정결과에서 맥브라이드방식에 따라 노동능력상실률을 평가한 이외에 연령에 의한 수정치를 따로 기재하고 있다고 하더라도 반드시 그대로 채택하여야 하는 것은 아니다.”라고 하였다.
기준표에서는 잘 쓰는 손(major hand)과 그렇지 않은 손(minor hand)에 대한 노동능력상실률을 구분하고 있다. 이 표에 기재되어 있는 것은 잘 쓰는 손에 대한 수치이며, 여기에다 90/100을 곱하면 잘 쓰지 않는 손에 대한 수치가 나오게 된다.
맥브라이드 기준표를 이용할 때 흔히 지적되는 문제점은 다음과 같다.
1. 직업이 육체노동자만을 중심으로 하고 있으며, 사무직이나 서비스업에 종사하는 직종 등은 일반 노동자 중 옥내노동자 한가지 직종뿐이다. 게다가 육체노동자도 작성 당시를 기준으로 분류한 것으로 보이며 대부분 현재는 사라진 직종이거나 희귀한 직종이다. 279종의 직종이 다양하다고 생각할 수 있지만, 현재 대한민국의 직업을 반영할 때 실제 적용이 가능한 직종은 많지 않다.
2. 맥브라이드표는 AMA지침이나 대한의학회 장해평가기준과는 달리 일시적 장해를 포함한다고 한다. 좌상, 염좌, 기관지염, 위궤양 같은 치료하면 완치될 수 있는 일시적 장해의 항목으로 들고 있으며, 절단이나 관절강직 같은 영구적 장해와는 달리, 완치될 수도 있고 영구장해로도 될 수 있는 혼합형 장해-골절, 추간판탈출증 등- 등 세가지 유형의 신체장해가 혼재해 있으며, 구체적으로 이를 구분하고 있지 않다는 것이 그 근거이다. 그러나 이는 맥브라이드표가 상당히 오래된 것으로서 현대의학의 수준을 반영하지 못한 한계인 점으로 보는 것이 옳다.
비교할만한 장애평가체계로서, 대한의학회의 장애평가기준(KAMS)이나 AMA지침의 기준을 반영한 것을 살피면 모든 항목이 영구적 장애(impairment)에 해당한다. 추간판탈출증의 경우에서도 두 체계는 모두 영구적 장애로 판단하고 있다. 이를 두고 혹자는, 추간판탈출증은 시간이 흐르면 대부분 호전되어 후유증상을 남기는 경우가 적어 일시적 장해를 인정하여야 한다는 의견, 또는 영구적 장애만 다루고 있는 신체장애평가체계은 한시적 장해를 인정하는 실무적 현실과 조화를 이루기 어렵다는 의견, 또는 영구적 장애만을 다루는 체계는 한시적 장해를 함께 다루는 체계에 비하여 포괄성 측면에서 모자랄 수 있겠다는 문맥의 의견 등을 제시할 것을 짐작하는 것도 가능하다. 그러나 이는 한시적 장해가 실무상의 요구에 따른 도구적 개념에 지나지 않는다는 점과 현대 장애평가체계의 포괄적 수준을 이해한다면 우려할 문제가 아님에 동의할 것이다.
골절의 경우에서도 맥브라이드표가 이를 혼합형 장애로 판단하고 있다고 볼 것이 아니라, 골절 후유증상을 평가하기 위한 명확한 기준을 제시하지 못하고 있는 점이 그 일시적 장해라는 모호한 개념을 사용하게 된 이유로 보아야 할 것이다. 이와 같은 모호함이 만들 수 있는 문제란, 환자가 후유증상이 남았음에도 불구하고 적용할만한 장애항목이 없는 경우가 발생하며, 역으로 골절의 불유합 상태처럼 현재는 상당한 결과를 기대할 수 있어 그 치료에 대한 용인의무를 인정할만한 경우일지라도 영구장애로서의 불유합 항목을 적용하게 되는 경우가 있다. 관절의 기능을 수행하지 못할 수준의 골절에 의한 관절강직과, 오십견 등 자기한정적 질환의 자연경과에 따라 발생할 수 있는 관절강직은 전혀 다르다. 손상의 수준이 전혀 다른 범주임에도 불구하고, 적용할 항목은 관절강직항목 뿐이다. 미국의사협회의 AMA 6판에서는 관절강직항을 stand along rating으로 분류하여, 적용할 장애항목이 없는 경우에만 적용하도록 안내하고 있다. 특히 절단항목이 방별한 경우를 제외하고는 중복합산을 허용하지 아니하고 있다.
3. 맥브라이드 원전의 내용을 살피더라도 정형외과 영역의 분량이 방대한 점에 비하여, 치과부분이나 추상장해 등에 관하여는 언급이 없으며, 정형외과를 제외한 다른 분야에 관해서는 분류항목의 세분화가 미흡하다.
4. 등급판정에 있어서 항목이 없을 때 유사한 조항을 기준으로 판정할 수밖에 없는데, 이에 대한 규정이 미흡하다. 이는 Table 14.와 15.을 제외한 여타의 내용을 확인하는 것이 매우 곤란한 점 역시 그 이유가 될 것이다. 이미 서적이 절판되어 구하는데 어려움이 크다. 가장 문제가 되는 점으로, 한 부위의 장해가 관점을 달리하면 두 개 이상의 장해로 될 수 있는 경우가 있어, 이는 곧 중복된 평가가 될 수 있다. 실무상에서는 중복장애로 보아, 더 높은 수치의 항목을 적용하게 되는데 그 근거를 확인하는데 있어서 어려움이 있을 수밖에 없다.
특히 맥브라이드 기준표 두부·뇌·척수 항목의 IX.항은 구체적인 신체장애상태를 겨냥한 항목이 아니라, 포괄적으로 그 원인이 기질적인 것이라면 적용할 수 있는 결론적인 항목이다. 이점으로 말미암아 운동기능, 정서, 인지기능까지 다양한 신체장애의 결과로 개별적인 항목을 적용할 필요가 있는 경우의 사례의 환자에서도, 어느 신체감정의 1인이 IX.항을 적용한다면, 다른 신체감정의가 VII. 또는 VIII. 항목을 적용하거나 III.항목을 적용할 때 그 결론은 항상 중복된 결론이 될 수밖에 없다. 이는 두부외상의 신체장해를 평가함에 있어서, IX.항목을 적용하더라도 충분하였던 시절의 과거로부터 상당한 사회와 문화의 변화를 거듭하여, 지금은 보다 다양하고 구체적이고 섬세한 신체장애 평가를 필요로 하고 있는 현대 사회의 요구를 반영하지 못하고 있는 대표적인 사례라 할 수 있다.
두부·뇌·척수 IX. 항목을 적용하는데 따른 문제점은, 노동능력상실률 수치의 타당성 등의 문제를 넘어서 다양하게 존재한다. 두부외상에 따라 발생할 수 있는 운동기능, 정서, 인지기능의 증상이 모두 각각 장애로 남을 수 있으며, ICF 모델에 따르거나 혹은 AMA 지침 등을 살피더라도, 당연히 개별적으로 평가되어야 할 것으로 보는 것이 타당할 것임에도 불구하고, 맥브라이드 장해기준표에 따른 신체장애평가 결과를 제시할 것을 요구받은 감정의사가 두부·뇌·척수 IX. 항목을 적용한 의견을 제시한다면, 이 항목의 포괄적인 특성으로 말미암아 여타의 증상에 대한 신체장해상태 평가의견은 곧바로 IX. 항목의 평가와 중복된다는 문제가 있다. 예를 들어 신경외과 과목 감정의사가 두부·뇌·척수 IX. 항목을 적용한 감정결과를 제시하였을 때, 정신건강의학과에서 다루는 것이 적절한 장애 증상을 어떻게 다루었는지, 이를 반영한 결과인지 등의 여부를 살피기도 어려울 뿐만 아니라, 설령 신경외과 감정의사가 그저 운동기능에만 근거하여 감정의견의 결론을 제시하였다고 하더라도, 그 적용항목이 두부·뇌·척수IX.항목이라는 점으로, 그 신체장해평가 의견이 중복된 것이라는 다툼을 피하기 어렵다는 문제가 발생한다. 이 문제는 두부외상에 따른 신체장애상태를 세분화하지 못한 점에 기인한 것으로, 여타의 항목을 준용한다고 하더라도 해결이 쉽지 않아 보인다. 즉 맥브라이드 장해평가체계를 사용할 때는 불가피하게 부딪힐 수 있는 사정인 것으로 판단한다.
5. 맥브라이드 기준표의 신체장해 항목에는 현재는 잘 쓰지 않는 것도 많다. 의학적 견지에서 타당치 않은 것, 모순된 것도 있다. 기준표상 수치배열에서 명백한 오류로 보이는 점에 대하여는 1994년 법원행정처 손해배상자료집에서 수정치를 제시하고 있기도 하다.
6. 노동능력상실률의 중복합산의 결과가 해당부위의 절단상을 넘어서는 안된다고 볼만한 사유가 없다는 것이 대법원의 일관된 결론이었음에도 불구하고, 감정의가 제시하는 의견은 해당부위 신체장애율은 ‘절단상의 장애율을 초과하지 아니한다.’는 원칙에 따른 결론을 흔히들 제시하고 있는 것이 현실이다. 노동능력상실률과 신체장애율은 동일한 것으로 볼 것은 아님에도 불구하고, 이와같은 다툼이 계속되는 것은 여전히 신체장애(혹은 손상, impairment)판단에 대한 적절한 표준이 제시되지 못한 점에 기인한 것으로 판단한다.
맥브라이드 장해평가표는 그 결론적인 의견으로 제시될 노동능력상실률을 결정하기 위한 것이다. 물론 기준표상에서 Body as a whole 이하에 기재된 수치는 신체장애율에 해당한다. 직업계수의 상승에 따라 우상향으로 가중되는 수치를 적용한 결론이 노동능력상실률이다. 이와 달리 AMA 장애평가기준표나 대한의학회 장애평가기준은 신체장애율을 겨냥한 체계이다. 이에 더하여 대한의학회 장애평가지준은 노동능력상실률의 결론에 대하여 감정의사가 의견을 제시할 수 있도록 안내한 체계를 갖추고 있다. AMA 장애평가기준표를 적용한 의견을 채택할 때는 통상 그 신체장애율을 그대로 노동능력상실률로 반영한 결론을 채택하는 것으로 보인다. AMA 지침이나 대한의학회 장애평가기준에서 상지나 하지의 신체장애율은 체계 내에서의 재한을 가지는데, 상지는 전신의 60%, 손은 상지의 90%, 엄지는 손의 40%, 인지와 중지는 손의 20%, 환지와 소지는 손의 10%의 한계를 가지며, 하지는 전신의 40%의 한계를 넘지 못하는 위상의 제한을 두고 있다. 근골격계에서 흔히 발생하는 중복장애판단의 문제가 발생하는 여러 원인이 있을 수 있겠으나, 무엇보다도 맥브라이드 기준표가 상지 또는 하지의 경우를 절단, 강직, 골절의 세 개의 대항목에서 동시에 다루고 있기 때문인 점이 가장 크다고 하겠다.
전반적으로 살필 때, 맥브라이드 기준표의 노동능력상실률 가운데 다음의 경우, 특히 증상이 잔존하였는지 여부가 불분명한 추간판탈출증, 경미한 척추압박골절이나 족관절 관절운동제한 등에서 여타의 장애평가체계를 적용한 것보다 현저히 높은 결론을 제시하고 있는 것으로 보인다. 적절한 수준의 노동능력상실률 수치에 맞추어 보정이 불가피하다. 이점에서 이 항목에 관한 한시장애의 의견은 타당성이 있다.
7. AMA 6판의 장애진단은 그 심각성 정도, 손상의 수준(severity)에 따라 5단계의 구분으로 0, minimal, moderate, severe, very severe로 나누어 class 0, class 1, class 2, class 3, class 4를 적용한 각각의 수준에 따른 장애진단의 항목을 가진다. 그러나 맥브라이드 장해평가는 이와 같은 정도의 수준(severity)에 따른 구분이 필요한 경우임에도 갖추지 못한 항목이 있다. 예를 들어, 추간판탈출증 환자로 장애 진단을 한다면 모두 동일한 신체장애율, 또는 노동능력상실률(흔히 고려하는 옥내, 옥외 구분에 따라 5, 6의 동일한 직업계수 적용시)을 겨냥한다. 심한 증상의 추간판탈출증과 경미하거나 완화된 추간판탈출증은 달리 보아야 함이 타당함에도 이에 대한 고려가 없다. 이는 척추 골절이나 인대 등의 손상도 그러하거니와 맥브라이드 후유장해평가표 Table 14., 15.가 예정하는 신체장애상태 항목의 대부분에서 그러하다.
AMA 지침(Guides to the Evaluation of Permanent Impairment) 이나 대한의학회 장애평가(KAMS)와 같은 신체장애평가(evaluation of impairment)는 현대의학이 제시하고 있는 신뢰도와 타당성을 갖춘 척도에 기반하여 수행되고, 그 결론은 객관적인 것임을 기대한다. 여기서 이 장애평가와 장해의 판단이란, 장해를 가진 소수가 직접 진술하는 증상과 요구에 대한 내용을 경청하고 고려한 것이어야 할 것이다.
의학적으로 최대한의 회복에 도달한 경우에서, 심한 추간판탈출증과 경미한 추간판탈출증의 장애를 우리는 구분하고 있다. 추간판탈출증의 장애증상의 수준에 대한 장애평가의 결론이 맥브라이드 기준표가 제시하는 노동능력상실률 수준보다 낮추어 적용한 감정의견-이를테면 기준표가 예정하는 수치의 1/2이나 1/3 수준으로 영구장애 의견을 감정의사가 제시한다고 하더라도, 이처럼 수치를 감경한 결론의 의견이란 그 감경기준의 객관적인 근거를 제시하기 어렵다는 문제가 있다.-이 타당한 환자의 사례가 흔히 있다. 그러나 맥브라이드 장해평가기준표(Disability Evaluation, Principles of Treatment of Compensable Injuries, McBRIDE)는 여전히 최종판 6판이 출시된 1963년에 머물러 있다. 증상의 심각성 수준을 반영하는데 어려움이 따른다.
그간 전혀 다른 길을 밟아 온 장애와 장해를 우리는 혼동하여 사용하고 있으며, 이점에 분별을 가지기 어려운 것도 여러 사연이 있겠다고 짐작한다. 이 점은 총설 부문에서 자세히 다루려 한다.
문맥상 간단히 구분하여 언급하자면, 장애(또는 손상, Impairment)는 신체의 구조나 기능에 변화를 일으키는 이상이다. 장해(disability)는, 주로 장애(impairment)와 혼동하기 쉬운, 손상 때문에 발생하는 제한으로 직업과 같은 복잡한 활동이나 또는 일상생활을 수행하는 활동의 능력에 해당한다. 손상은 환경과 관련한 내용으로는 정의되지 않는다. 반면에 장해는 특정 환경에서 기능하는 점에서 제한이 있는 개인의 수행능력을 설명한다. 예를 들어, 간헐적인 신경근병증이 동반된 추간판탈출증에 의한 건강상태의 손상이 있는 개인이 가정에서 또는 직장에서 적용될 경우가 동일하다고 보기는 어렵다. 즉 육체노동으로 일하기는 어려울 가능성이 높지만, 파견요원이나 재택근무에서는 장애가 거의 없거나 전혀 없을 수도 있다. 장해(disability)의 판단이란 결국 개별 사례에서 다른 결론에 도달할 수 있으며, 구체적으로 타당한 것이라야 한다.
감정의가 수행한 신체장애상태의 평가결과가 종국적으로 판결문에서 손해배상의 범위를 확정하는 과정에 작용한 판단의 논지를 살필 수 있다면, 대한민국의 장애평가의 발전에 기여하는 초석이 될 수 있으리라는 기대가 있다. 이에 저자는 나름 참조표준(reference standards)을 제시하고자 하는 취지에서, 판결문을 살피어 그 노동능력상실률의 결론을 흔히 살필 수 있는 항목에 따라 새로이 분류하였다. 이는 맥브라이드 기준표의 항목보다 더 간략한 구조의 결론이 될 수 있었다.
2020년 5월 27일, 종합법률정보시스템을 이용하여 ‘맥브라이드’로 검색한 279건 중에서 대법원(59), 헌법재판소(1), 고등법원(98), 하급심(121)건이 확인되었다. 모두 선고된 판결문에 해당한다. 검색된 판결문을 기초로, 신체장애상태 평가항목을 확인할 수 있는 내용만을 두고, 이를 가능한 흔히 확인되는 장해항목 위주로 하여 나름의 기준으로 구분하여 편재하였다. 독자분들에게 지적하는 바, 본서의 내용은 결코 포괄적인 수준의 것이 아님에 유의하여야 하겠다.
끝으로, 장애는 의학적으로 최대한의 회복상태에 도달한 것(MMI, Maximal Medical Improvement)에 도달한 것임을 전제한다. 그러나 장애평가, 신체손상평가의 결론적인 의견이란, 피감정인의 장애 증상이 생존기간 동안 영원히 지속된다거나 혹은 5년간 한시적으로 존재할 것이라는 예상을 제시하는 것이 아니다. 감정의견이나 신체감정제도는 환자 증상, 손상의 수준에 관한 의견을 두고서 첨예한 수준으로 적절한 것인지 따지는 데에 머무르지 않는다. 그런 점으로 규범적인 판단이 필요하다고 짐작한다. 장애가 남겨진 환자가 이를 극복하고 기존의 사회 환경, 자신의 직업으로, 그가 속했던 지역사회로 복귀하는 과정이 곧 이어 진행된다.
신체장애평가는 의료인의 전문적인 견해가 적절한 역할을 수행함으로 하여, 귀중한 신뢰를 얻을 수 있는 또 하나의 영역이다. 이에 관련 종사자 분들이 더 많은 관심을 가질 수 있기를 기대한다. 본서가 신체장애평가라는 담론의 주제에 관하여, 작은 책상머리가 되어줄 수 있기를 기대한다.